فقه سیاسی، مواجهه‌ای دوسویه با زندگی سیاسی و نیز وحی اسلامی از طریق زبان دارد؛ و بر خصلت زبانی فهم وحی، و تاریخ سیاسی اسلام توجه دارد^[۵۴۱]. فقه سیاسی فقط در ارائه استدلال به منظور استنباط احکام ناظر به اعمال سیاسی مکلفان است و لذا نمی‌توان در طراحی ضلع اسلامیِ الگوی سیاست جنایی اسلامی-‌ایرانی به فقه سیاسی اکتفا کرد. فقه ماهیتی کشفی دارد، نه تأسیسی. موضوع فقه، عمل مکلفان است. برای تصحیح جایگاه فقه و دیگر علوم اسلامی در ساختار و کارکرد الگوی اسلامی-‌ایرانیِ سیاست جنایی، نیازمند «فعل» به معنای سیاستگذاری و برنامه­ ریزی در مقیاسی بسیار وسیع­تر از دایره صدور فتوا و کشف حکم مسأله به طور موردی و به روش قیاسی (فتوایی) هستیم. اساساً تحول پذیری اجتهاد بیش از هر چیز بیانگر تأثیرپذیری اجتهاد از عنصر زمان و مکان است. مقاصد الشریعه نیز بر لزوم تفسیر نصوص اسلامی با توجه به همان اوضاع و احوال جانبی زمانی و مکانی و غیره دلالت دارد.

با بررسی آموزه­های تأمین­کننده مبانی لازم برای اثبات حقانیت فعالیت فقیهانه در حوزه سیاست و زندگی سیاسی، و با تحقیق در آموزه­هایی که منابع معرفت بخشی لازم برای تولید گزاره­ها و استنباط احکام شرعی در حوزه سیاست را در اختیار فقها قرار می­ دهند، به‌این نتیجه می­رسیم که ساختار فقه از‌این جهت که جنبه کشفی و وصف قیاسی دارد و ویژگی ذاتی تأسیسی و گفتمانی ندارد به تنهایی نمی‌تواند بخش اسلامیِ الگوی اسلامی-‌ایرانیِ سیاست جنایی را مدعی و متکفل شود. برای جبران ضعف گفتمان رایج سیاست جنایی شرعی، باید ابتدا‌این حقیقت را یادآوری نمود که اگرچه یک بُعد از هویت معرفتی فقه جزایی – و به طور کلی، فقه – قلمرو گزاره­های ثابت است و برساخته­ی گزاره­های ثابت نصوص دینی تلقی می­ شود، اما آن روی سکه­ی فقه و بُعد دیگر آن، انعطاف­پذیری می­باشد و در سیر تکامل تاریخی توانسته است نوعی انعطاف را در تدارک نظریه­ های فقه جزایی به همراه آورد.
با وجود‌این و به­رغم در نظر داشتنِ تمام ظرفیت بالفعل و بالقوه فقه و جایگاه بی­نظیرش در میان علوم اسلامی،‌این حقیقت را هم نمی­ توان انکار یا کمرنگ کرد که ملاحظه در تاریخ فقه نشان می­دهد نظریه­پردازی در فقه اگر نه ممتنع، حداقل بسیار دشوار می­نماید­؛ زیرا آنچه مهم­ترین فعالیت‌این دانش را شکل داده، کشف احکام شرعی و تنظیم آن در قالب ابواب فقهی متعدد است؛ از‌این رو، از گفتمان سنتی به فقه گذشته نمی­ توان انتظار محیرالعقولی برای نظریه­پردازی در تولید علم دینی و طبعاً نظریه­پردازی متحولانه در حوزه سیاست جنایی اسلامی داشت. چرایی‌این ادعا را ادامه، به تفصیل توضیح می­دهیم.
از سوی دیگر، می­دانیم قدرت سیاسی، ماهیت «ربطی» دارد و‌این ویژگی، قدرت سیاسی را از دیگر انواع قدرت اجتماعی متمایز می­ کند. قدرت سیاسی، برخلاف سلطه مالکانه بر اشیاء مادی، در نتیجه تصرف مالکانه شکل نمی­گیرد، بلکه از درون رابطه مردم و حاکمان، از رهگذر نمایندگی و در چارچوب­های نهادی تولید می­ شود^[۵۴۲]. قدرت سیاسی، در معنای صحیح، در هیچ جای مشخصی قرار نگرفته است؛ نه در رئیس حکومت، نه در مردم و نه در نهادی چون پارلمان یا هیئت دولت. به تعبیر دیگر، حاکمیت، به منزله تجلی قدرت عمومی در ساختار نهادی دولت مستقر است. با‌این حال، از آنجا که قدرت عمومی، خود تجلی رابطه­ای سیاسی است نباید پنداشت که حاکمیت در جای خاصی قرار دارد. حاکمیت، همان شکلی را به خود می­گیرد که رابطه سیاسیِ ملت و حکومت به آن شکل است. پس، قدرت سیاسی در نتیجه نتیجه رابطه ویژه و متطور میان حاکم و اتباع، حکومت و شهروندان، تولید می­ شود^[۵۴۳]. در‌این تصویر کلی است که مفاهیم حاکم، حکومت، حاکمیت، دولت، ملت، شهروندان، حق، قدرت، اقتدار و مانند آنها به روشنی و دقت تعریف می­ شود. قدرت سیاسی هنگامی به قدرت عمومی تبدیل می­ شود که شکل «نهادی» به خود بگیرد. قدرت عمومی، خود با مهار قدرت سیاسی از طریق نهادینه کردن اقتدار شکل می­گیرد. به‌این ترتیب، قدرت عمومی محصول شکلی از مشارکت است. به عبارت دیگر، مفهوم دولت، به مثابه نهادی که میان حکومت­شوندگان و حاکمان قرار می­گیرد از درون تلاش­ های فکری برای ارائه مجموعه ­ای از ترتیبات و مناسبات (نظام) اداریِ مشخص برای حکمرانی، سربرمی­آورد. در سطح تحلیلی­تر و فلسفی­تری، سیاست ریشه در تعارضاتی انسانی دارد که از نزاع بر سر عملی ساختن نظریه­ های گوناگون در باب «زندگی خوب» و ارتباط آن با «حکمرانی خوب» سرچشمه می­گیرد.
برخلاف نظر اغلب مفسران، آزادی و اقتدار را نباید کاملاً متعارض پنداشت. به تعبیر بِندتو کروچه «آزادی علیه اقتدار مبارزه می­ کند، ولی طالب آن نیز هست و اقتدار آزادی را تنظیم می­ کند ولی در عین حال، آن را زنده یا بیدار نگه می­دارد؛ زیرا هیچ یک بدون دیگری وجود نخواهند داشت»^[۵۴۴]. کروچه بر‌این بُعد ربطیِ حاکمیت تأکید می­ کند. از نظر وی، «در رابطه­ میان حاکم و حکومت­شونده، حاکمیت به هیچ یک از دو طرف قابل انتساب نیست بلکه تنها به خود رابطه منتسب می­ شود»^[۵۴۵]. با قبول‌این که قدرت سیاسی یک مفهوم ربطی است، محدودیت­هایی برای حفظ آن ضرورت می­یابد. قدرت اگر نابخردانه إعمال شود، در نهایت به انهدام خود منجر می­ شود. در به­ کارگیری قدرت باید از برخی قواعد و معیارهای هدفمند پیروی کرد تا باقی بماند و رشد کند. وفاداری به قانون، نه تنها قیدی بر عمل دولت، بلکه شرط کارآمدی آن نیز هست. درست به همین خاطر است که مفاهیمی چون حق، تکلیف و امتیاز را باید مفاهیم ربطی انگاشت که در ساختار نهادیِ اقتدار حاکم معنا و اثر دارند. کوئنتین اسکینر در خصوص جدال یا تعامل آزادی و اقتدار، دیدگاه جالبِ ماکیاول را – که کروچه و اغلب اندیشمندان حقوق عمومی در سراسر جهان نیز با آن موافق­اند – نقل می­ کند: «تنظیم قوانین حاکم بر نظام حکومتی باید طبق الگویی صورت گیرد که بتواند توازنی ظریف میان نیروهای اجتماعی مخالف‌ایجاد کند؛ نظامی متوازن که همه دیدگاه ­ها در امر حکومت و سیاست­گذاری­های اجتماعی [که سیاست­گذاری جنایی را هم از‌این جمله است] مشارکت کنند و هر یک “مراقب دیگری” باشد تا هم مانع “نخوت اغنیا” شوند و هم از “آزادی بی­حسابِ عوام” جلوگیری کنند»^[۵۴۶]. دیدگاه ماکیاول دقیقاً به‌این دلیل مهم است که تعاملِ واگرایانه­ و همگرایانه­ میان اقتدار و آزادی – میان اراده به­ کارگیری قدرت و میل به آزادی – و نقش متفوّقانه­ی مطلوبِ ملت بر حکومت در‌این خصوص را آشکار می­ کند.
خطا در مورد امر سیاسی (نظام سیاست جنایی اسلامی و سیاست جناییِ‌ایرانِ پس از انقلاب اسلامی)‌این است که فرضِ حاکم بر گفتمان غالب‌این است که قدرت سیاسی واقعیتی در بیرون است، نه پدیداری «ربطی». ناتوانی اثبات­گرایان و همچنین اقتدارگرایان در قبول مفهوم «قدرت مؤسِّس» (مردم یا ملت) به عنوان منبع حاکمیت در حکومت­هایی که قانون اساسی را بر می­گزینند و به نهادهای معین حکومتی اقتدار قانونی اعطا می­ کنند، ریشه در عدم اهتمام آنان به درک‌این نکته دارد که قدرت سیاسی محصول رابطه حاکمان و حکومت­شوندگان است.‌این در حالی است که فعل سیاسی در اندیشه اسلامی واجد خصلت جمعی است. در‌این خصوص، قرآن مجید می‌فرماید: «و ان طائفتان من المومنین اقتتلوا فاصلحوا بینهما فان بغت احدیهما علی الاخری فقاتلو اللتی تبغی حتی تفیء الی امر الله فان فادت فاصلحوا بینهما بالعدل و اقسطوا ان الله یحب المقسطین»^[۵۴۷] و نیز «إنما المومنون اخوه فاصلحوا بین اخویکم و اتقوا الله لعلکم ترحمون»^[۵۴۸]. مطابق‌ایه فوق، جمعی بودن، رقابت آمیز بودن و ظهور اختلاف سلیقه و حتی مناقشه و منازعه، از ویژگی‌‌های عمومی زندگی سیاسی است. قرآن کریم توصیه می‌کند اصلاح در امر سیاست نیز وجهی جمعی دارد و در عین حال که ملاک اصلاح را شریعت خداوند معرفی می­ کند، راهکارهای تضمین اصلاح را به عرف عقلای مومنان در هر زمان واگذاشته است.
شیعه، همین که عقل عملی را خطاپذیر دانسته و در عین حال در مقدمات احکام سیاست شرعی قرار می‌دهد، لاجرم به خطاپذیری ذاتی تصمیمات سیاسی توسط حاکمان غیرمعصوم و البته هرچند مجتهد نیز حکم می­ کند. فقه سیاسی شیعه، بر خلاف اهل سنت، هرگز به تصویب و اطاعت مطلق از حاکم مشروع توصیه نمی­کند، بلکه با تکیه بر حسن و قبح عقلی افعال سیاسی که مصلحت و مفسده نوعی آنها با ملاک مطابقت با آراء عقلای جامعه شناخته می‌شود،^[۵۴۹] به تصحیح آراء اجتهادی رهبران پرداخته و آنان را به تبعیت از رأی عقلای جامعه ملزم می‌کند. اساساً مذهب شیعه که عقل­گرایی را بنیاد روش شناختی احکام خود می‌داند، نه تنها مشکلی اصولی و مبنایی در‌این باره ندارد، بلکه از استعداد فراوانی در تأسیس احزاب فقاهتی- اجتهادی نیز برخوردار است.
هرچند در تاریخ اندیشه­ های سیاسی، نظریه ­ها و نظام­های مختلف مشروعیت تولید و تجربه شده ­اند، اما اندیشه در اعمال و نصوص به­ جای ­مانده از امام علی(ع)، اهمیت بسیاری برای فرهنگ و عمل سیاسی ما، به ویژه، در شرایط کنونی دارد؛ چه، دست کم ده روایتِ بی­ایراد و قابل اخذ از امیر المؤمنین(ع) نقل شده که همگی بر ابتناء مشروعیت حکومت اسلامی بر پایه قرارداد اجتماعی دلالت دارد^[۵۵۰].
شکل نظام سیاسی، در سایه ناشی از‌این زاویه دید، اهمیت ثانوی داشت. بنابراین، نظریه­ های غایت­گرا نوعاً تمایلات اقتدارگرایانه دارند یا حداقل نسبت به اقتدارگرایی «بلاشرط» هستند. نظریه­ های یونانی، به ویژه فلسفه سیاسی افلاطون، نخستین و عالی­ترین نمونه از نظریه­ های مشروعیت غایت­نگر هستند. افلاطون، مصلحت عمومی را غایت نظام سیاسی می­داند^[۵۵۱].‌این اندیشه طبعاً به شکل نظام و سازمان آن و راهبرد و رهیافت­های آن از حیث ساختاری و اسلوب مدیریت اجتماعی اصلاً توجهی نداشت. در اندیشه ارسطو نیز دولت­های پادشاهی (مونارشی)، اریستوکراسی (نجیب­سالاری) و جمهوری، قطع­نظر از شکل دولت، و صرفاً به‌این لحاظ که ملتزم به خیر عموم هستند، همگی دولت مطلوب و مشروع تلقی می­شوند^[۵۵۲]. نظریه­ های مسیحیِ مشروعیت نیز عموماً چهره و ماهیت غایت­گرایانه دارد. اگوستین قدیس با تدوین نخستین «شریعتنامه»­ی بزرگ مسیحی با عنوان «شهر خدا» در ابتدای قرن پنجم میلادی، مشروعیت نظام­های سیاسی دنیوی را تنها به اعتبار غایت امنیت­بخشی آنها تحلیل می­ کند^[۵۵۳]. به همین شکل، اندیشه دوره میانه اسلامی نیز به طور کلی پذیرفته بود که حفظ و اجرای «عین نصوص شریعت» تنها منبع مشروعیت دولت و سلطنت است و توجهی به لزوم «نظریه­پردازی و نظام­سازی­­ِ تحول­یابنده­ی سیاسی- اداری- اجتماعی با تفسیر روزآمد از کل دین و نه فقط شریعت» نداشت^[۵۵۴]. نتیجه‌این امر، آسان شدن شرایط شخص حاکم برای حکومت بر جامعه مسلمانان بوده؛ چرا که صرف اجرای مرّ نصوص شریعت کافی بوده است تا حاکم و حکومتش مشروع جلوه کند، و لازم نبوده – و گویا همچنان هم نیست – از «نص»، «تئوری» ساخته شود و نظریه­پردازی و اسلوب­سازی برای مدیریت اجتماعی (که قلمروهای آن، مدیریت حقوقی، اقتصادی، فرهنگی و… است) صورت گیرد. نتیجه‌این امر، سیر تصاعدی زورمداری و تغلّب و حضور قهرآمیز صاحبان شوکت و غلبه در زندگی سیاسی مسلمانان بوده است^[۵۵۵]. برعکس، در نظریه­ های معاصر و تحسین­برانگیزِ حاکمیت سیاسی در اندیشه اسلامی و فقه اسلامی – نظیر فقه مقاصدی اخوان المسلمین-، نظریه­ های «مشروعیت فاعلی» بیشتر از نظریه­ های کلاسیک «مشروعیت غایی» اهمیت یافته و یعنی شکل و صورت نظام سیاسی، توان نظام سیاسی در «نظریه­پردازی، نظام­سازی و اتخاذ راهبرد پویا “بر اساس شریعت” و نه لزوماً به طور ساده­انگارانه­ای “عین نصوص شریعت"» بسیار مهم شده است.
در ارتباط با مصائب حاکمیت تحکمات‌ایدئولوژیک بر گفتمان­های آزاداندیشانه، سالم و عقلانی پیرامون مباحث نظریه­ های حاکمیت سیاسی در تاریخ اسلام، توجه به چند نکته ضروری است. اول‌این که، اندیشه شیعه، به خصوص در دوره اخیر، عموماً بین دو الگوی نصب و انتخاب در تردید است. ثانیاً، التزام به هر یک از دو الگوی مشروعیت موجبِ به حاشیه راندن ادله و نصوص نظریه رقیب می­ شود؛ و ثالثاً، از آن حیث که ادله و نصوص هر دو نظریه فی حد ذاته تا حدودی تکافو دارند، ملاک ترجیح ادله و نصوص یک نظریه نه در ذات نص، بلکه با تکیه بر قرائن برون­نصّی از جمله اعتبارات نظری- کلامی صورت می­گیرد. بدین سان تحکّمات‌ایدئولوژیک جایگزین ملاکات علمی در تحلیل مسأله مشروعیت می­ شود^[۵۵۶].‌این در حالی است که نظریه مشروعیت فاعلی بر رضایت عمومی و قرارداد اجتماعی استوار است و تحلیل اندیشه و کردار امام علی(ع) چنین فرضیه­ای را تقویت می­ کند.
به‌این پرسش توجه کنیم که واقعاً چرا تصویر رایجی که از دین همواره ارائه می­ شود،‌این­قدر‌ایدئولوژیک است و زنگار بر آن گرفته است؟ مشکل عمده‌این است که اغلب مسلمانان دین را از پنجره سنت و‌ایدئولوژی، و مدرنیته را در زمینه­ غرب و لیبرالیسمِ سکولار دیده­اند و می­بینند. در‌این جوامع، لاجرم، دین با سنت یکی شده و نواندیشی و نوگرایی، با غرب همسان پنداشته شده است و‌این امر تعارضات تعیین­کننده‌ای را پدید آورده است^[۵۵۷]. چنین تصوراتی از یک سو به‌این­همانیِ دین و چنان سنت تاریخی­ای باور دارند که ذاتاً اقتدارگرا و تکثرگریز است، و از سوی دیگر نیاز به تقویت مردم­سالاریِ عقلانیت­محور را به عنوان یکی از مبانی نظم اجتماعی و حقوقی مطلوب احساس می­ کنند.
از نظر تاریخی، بخش‌‌های بزرگی از جهان اسلام، چهار دوره از تحولات در رابطه با دولت مدرن را تجربه کرده ­اند: ۱) الگوی دولت­های قریب به مشروطه (صفوی و قاجاری)، ۲) الگوی دولت­های مشروطه؛ ۲) دولت­های مطلقه وابسته؛ ۳) دولت­های مطلقه رهایی­بخش و ضداستعماری. می­توان تصور نمود که جوامع اسلامی اکنون در آستانه یا حتی در بحبوحه موج چهارم از جنبش‌‌های تاریخ جدید خود قرار گرفته­اند که بر محور دموکراسی­خواهی و گریز از اقتدار استوار است^[۵۵۸]. بیداری اسلامی در جهان اسلام و اصلاً بیداری انسانی در پهنه کره زمین، نمودِ بارز‌این جریان است. در مقابل، سه ویژگی غالب فقه و تمام اندیشه سیاسی سنتی – که مغایر جریان دموکراسی خواهی است – عبارتند از: ۱) توسعه در فضای غیردموکراتیک؛ ۲) ذهنیت غیردموکراتیک دانشمندان و حاملان دانش­های سنتی؛ ۳) عدم توسعه مفاهیم و نهادهای دموکراسی در درون دانش­های سنتی^[۵۵۹]. به عنوان مثال، نصوص دینی آکنده از مفاهیم سیاسی است که بالقوه توان توسعه در دو سوی اقتدارگرایی و مردم­سالاری دینی را دارند، اما همه‌این مفاهیم به اقتضای دانش‌‌های سنتی یا به حوزه غیر سیاسی رانده شده ­اند و یا تفسیرها و جامه اقتدارگرایانه پوشیده اند و وجوه مردم­سالارانه آنها کلاً به حاشیه رفته است. از جمله‌این مفاهیم می‌توان به حق­ها، آزادی­ها، وکالت، شورا، نظارت و غیره اشاره کرد. همواره، تصور‌این بوده که میل به اصلاحات دموکراتیک تهدیدی بر امنیت شده و لاجرم بین اقتدارگرایی دولت­ها و استقلال‌این جوامع نوعی ملازمه دیده شده است. فقدان سه عنصر مقوّم دموکراسی؛ یعنی فقدان اندیشه، حاملان و نهادهای دموکراسی در جهان اسلام، وضعیتی را در صد سال اخیر به وجود آورده است که نتیجه آن، پدیده­ای را به ظهور رسانده است که می­توان آن را «چرخه انقلاب و اقتدار» در کشورهای مذکور نامید. ملت­ها همواره باید «ضرورت­های امنیتیِ» حکومت­ها را «درک» می­کرده ­اند و در غیر‌این صورت، حتی گاهی ستون پنجم دشمن خوانده می­شده ­اند. در چنین فضای اجتماعی، دو پدیده و روند همزمان رخ می­داده است؛ جدایی ملت از دولت و نیز افزایش شیب اقتدار و خشونت دولت. طرفداران نظریه انتقادی با طرح ضرورت مباحث موسوم به «کلام جدید» راه به روش‌‌های تفسیری و هرمنوتیک جدید یافتند و از آن زاویه، نتایج سیاسی مبتنی بر کلام سنتی شیعی را به چالش فراخواندند^[۵۶۰]. اما متأسفانه‌این اندیشگران نیز به گونه‌ای دچار دوگانگی و در بسیاری موارد در چنبر محافظه ­کاریِ تئوریک و طبعاً عملی گرفتار می­شوند و در عمل هنوز نتوانسته­اند قرائتی منسجم از تعامل دین و حکومت ارائه دهند و به ورطه سکولاریسم درافتاده‌اند.
تکثرگرایی اجتماعی- سیاسی همواره بر بنیاد تکثرگرایی فرهنگی- که دین جزء اساسی آن است –، استوار است. واقعاً چرا برخی نظریه‌‌های رابطه دین و سیاست، سیاست را امری شرعی و برخی دیگر آن را امری عرفی می‌دانند؟ نسبت تکثرگرایی با مبانی فقهی و کلامی متعدد چه تأثیری بر روند متنوع شدن قرائت‌‌ها و تفسیرها از ماهیت دولت در اندیشه سیاسی اسلام دارد؟ بی تردید، اگرچه جمیع مذاهب و فرق اسلامی یا قریب به اتفاق آنها، بر وجوب رهبری و نظام سیاسی تأکید دارند، اما‌این اتفاق نظر، هرگز به معنای اجماع بر نظریه­ای واحد در سیاست و دولت اسلامی نیست. با‌این وجود، مایه امید است که توجه کنیم وجه اقتداری نظریه­ های گذشته، نسبت به دیدگاه‌‌های جدید غلیظ­تر بوده و اندیشه­ های جدید عمدتاً گرایش کم و بیش تکثرگرایانه­ای نشان می‌دهند. برعکسِ نظریه مدخلیتِ حداقلی و همچنین برعکسِ نظریه مدخلیت حداکثریِ فقه سنتی در طراحی و کارکرد نظام سیاسی اسلام، اندیشه سوم بر آن است که با فرض قبول اصول موضوعه یک دین و مذهب، تکثرگرایی در مبانی فقهی و آراء و ظهورات عملی منبعث از آن، امری پذیرفته شده است؛ «فبشر عبادی الذین یستمعون القول فیتبعون احسنه»^[۵۶۱] با تکیه بر پذیرش تکثر در مبانی فقهی- اجتهادی در درون یک مذهب و دیانت، رهیافت سوم همانا نتایج مترتب بر تکثرگرایی اعتقادی را می­پذیرد. وجود چنین ساختار مردم­گرایانه و مردم­مدارانه در جامعه تکثرگرا، دو کارویژه انجام می‌دهد: نخست گسترش آگاهی­ها و نهادهای سیاسی- مردمی و دوم، تقریب مصالح نظام سیاسی با مصلحت عامه به جای درگیری­ها و برتری­جویی­های جناحی که هم نقض‌ایه شریفه «فلا تزکوا انفسکم هم اعلم بمن اتقی»^[۵۶۲] است و هم همیشه آثار مخربی بر حسن سیاستگذاری عمومی و انجام دقیق تکالیف نظام حاکمیت دارد^[۵۶۳]. با چنین فرضی که اساس تکثرگرایی سیاسی، مخالف با مبانی شرعی اسلام نیست، و از طرفی هم نسبت به الگوهای رقیب مدیریت سیاسی رجحان دارد، عوارض و ابعاد منفی آن نیز قابل معالجه است^[۵۶۴]. بدیهی است که چنین تلاشی در استنباط احکام شرعی، به لحاظ تفاوت در استعدادها، فهم­ها و نیز وضعیت ویژه­ای که ادله و منابع شرعی دارند، باعث ظهور فتاوی و طبعاً حرکت‌‌های سیاسی متفاوت خواهد شد^[۵۶۵]. در چنین شرایطی، دو راه بیشتر در مقابل جامعه اسلامی نخواهد بود: قبول تساهل در آراء و حرکت‌‌های سیاسی مبتنی بر آراء اجتهادی، و یا غلق و انسداد باب اجتهاد و توقف و تأخیر دانش فقه از واقعیت جامعه و زمان که در عمل به معنای حاشیه­گزینی فقه از تحولات زندگی اجتماعی مسلمانان است.
تجربه تاریخی جهان اسلام نشان می‌دهد که «شریعت اسلام» نسبت لاینفک با حوزه عمومی دارد؛ احکام قضایی، حجاب، جهاد، نماز جمعه، امر به معروف و نهی از منکر و… که قابل توقف در حوزه خصوصی نیستند. قوانین اساسی دولت‌‌ها در جوامع اسلامی نیز کم و بیش نسبتی بین شریعت و وجوهی از دموکراسی/ نهادهای دموکراتیک دارند. معمای اصلی جهان اسلام،‌ایجاد نوعی توازن بین شریعت و دموکراسی در دولت‌‌های مدرن/ شبه مدرنِ مبتنی بر قانون اساسی است. در‌این خصوص می­دانیم دانش فقه در جهان اسلام، به مثابه رابط وحی و زندگی، نسبت شریعت و دموکراسی را در ذیل دو مفهوم «حق» و «حکم» توضیح داده است. فقه اسلامی، هم برای حکم و هم برای حق منشأ الهی/ قدسی قائل است؛ حکم و حق از جانب خداوند است. اما‌این دو، ماهیت متفوت دارند و بسط هر دو به نهادهای متمایز و در عین حال مرتبط با هم در حوزه عمومی و دولت می‌ انجامد. بدین سال تعامل‌این دو مفهوم در حوزه عمومی و خصوصی است که ماهیت زندگی سیاسی و ماهیت قوانین اساسی در جهان اسلام را شکل داده و می‌دهد^[۵۶۶].
منابع فقه اسلام و به ویژه در مذهب شیعه نشان می‌دهد که در ارزیابی نسبت حق و حکم، غالباً به اباحه و حق اصالت و اولویت داده شده است. بدین سان در فقه اسلامی، اصل اولی «آزادی» و «حقوق» افراد است، مگر آن که «حکمی شرعی» به دلایل قطعی اثبات شود. برخی فقیهان اولویت آزادی و حق را به فلسفه دین در باب مصلحت «ترخیص و تسهیل» ارجاع داده‌اند. بدین سان، امر سیاسی در دولت جدید در جهان اسلام، برخلاف دولت­های سنتی اسلامی، ماهیتی دو وجهی پیدا کرده است؛ ترکیبی از «حکم شرعی» و «حقوق عمومی»؛ تلفیقی از حکم و حق. اگر به گسترده شدن وظایف دولت مدرن نسبت به حکومت­های سنتی بنگریم درمی­یابیم کارکردهای نوین دولت در عصر کنونی، بیش از آن که در حوزه احکام شرعی باشد در قلمرو حقوق شهروندی است و، لاجرم، نیازمند مکانیسم­های نظارتی مؤثر شهروندان است^[۵۶۷]. همین امر موجب خروج دولت از بساطتِ گذشته شده و ساختار عمومی دولت‌‌های مدرن در جهان اسلام – به ویژه دنیای شیعه – را با دوگانگی تعیین کننده حکم و حق مواجه نموده است.
در هر نظام سیاسی و یا حتی در دوره‌‌هایی از عمر یک نظام سیاسی در اسلام معاصر شاهد غلبه یکی از دو نهاد شریعت و دموکراسی و بالعکس هستیم. به تعبیر یکی از محققان، سیاست «برجسته­سازی و حاشیه­رانی» مداوم شریعت و دموکراسی مشکلی را در جهان اسلام حل نمی­کند. بلکه چه بسا بهترین راه به تعبیر توفیق محمد الشاوی، گسترش تلاش برای ترقیق ابهام پیرامون حدود نهادهای دینی و نهادهای دموکراتیک و تلاش مضاعف برای طراحی الگوی مطلوبی از تعاملِ‌این دو منظومه معرفتی در هر دو نظام فقه سیاسی شیعه و سنّی است^[۵۶۸]. به نظر می­رسد یکی از مهمترین راه‌‌های ایجاد توازن و تحمل دوجانبه در جهان اسلام، شفاف­سازی حدود امر شرعی و امر عرفی با تکیه بر تمیز روشن بین تمایزات ولایت و وکالت است. به نظر می­رسد جوامع اسلامی بیشتر به بازخوانی مفاهیم فقهی خود نیاز دارد تا بازگشت احیاگرانه به تجربه تاریخی دوره میانه که از بنیاد، ضددموکراتیک و در شرایط کنونی نامتناسب است.
با توجه به فروکش کردن ذخیره تفسیرهای سنتی، جهان اسلام نیازمند گفتمان دینی- تمدنی اقناع کننده است؛ گفتمان اسلامی عقلانی‌تر و در عین حال «بدیل بخش­های نامناسبِ سنت»، که دو طرف طناب، وفای به میراث دینی و هم نشینی با کوکب نواندیشی، را تعادل بخشد. گفتمان نواندیشیِ اسلامی در حال رشد و بالندگی است و به تبع آن، رابطه جدیدی بین اصلاح­طلبی دینی و حقوق بشر در حال ظهور است. در‌این میدان، چنین می­نماید که قرآن، به رغم خطاب عام و فراگیرش، با مردمان هر زمانه و تاریخی، به گونه ­ای خاص سخن می­گوید؛ زیرا جریان نص در تاریخ، همواره به وساطت تفسیر یا تفسیرهایی صورت می­گیرد که برخاسته از عقلانیت حاکم بر هر دوران است. از‌این رو باید با قطع ملازمه و نفی‌این­همانیِ کامل بین نصوص دینی و دانش­های اسلامی، ساخت معنایی‌این دو را مستقل از یکدیگر ببینیم. ما اکنون با پدیده­ای خاص مواجه هستیم و آن بحران نشانه­شناختی در نظام سنت، در عین استمرار و فعالیت نظام معنایی قرآن با آن دو مخزن تفسیر شیعی (اخبار) و سنّی (عمل صحابه) است که هنوز نشکسته­اند. از‌این جهت است که مفاهیمی وارداتی چون حقوق بشر هم تحت فشار مغناطیس معنایی قرآن، دچار دگرگونی مفهومی شده، بومی می­شوند.
اقتدارگرایی سیاسی فقه شیعه در عصر مشروطه چه وضعیتی دارد؟
فقه سیاسی شیعه که ذیل فقه عمومی قابل بررسی است در طول تاریخ با فراز و نشیب­های بسیار روبه­رو بوده است. در عصر صفوی، فقه سیاسی شیعه، رویکردی نوین به خود گرفته، به تنومندی فقه عمومی شیعه منجر می­ شود؛ زیرا بسیاری از مسائل مربوط به حقوق عمومی در فقه شیعه به دلیل نبود شرایط لازم سیاسی- اجتماعی، مجالی برای مطرح شدن پیدا نکرده بود و بسیاری از مسائلِ مطرح شده با توجه به وضعیت موجود ارائه شده بود و لذا با فراهم شدن زمینه تحقق احکام فقهی بایستی مورد تجدید نظر قرار می­گرفت. تطور فقه سیاسی شیعه پس از عصر غیبت به دلایل مختلف چون احتمال کوتاه بودن مدت غیبت امام زمان (عج) و وجود شرط عصمت برای حاکم شدن بر اجتماع با کندی توأم بود ولی در عین حال مشکلات نظری و عملی­ای که برای پیروان ائمه پیش آمد، آنان را به طراحی نظریه­ های سیاسی ویژه در قالب فقه سیاسی شیعه وادار کرد. اندیشه نیابت و ولایت فقیه (در معنای عام خود و نه به شکل نظریه ولایت فقیه به شکل معاصر) از مهم­ترین و محوری­ترین مباحث سیاسی عصر صفوی است. در حکومت صفویان، محقق کرکی، نخستین فقیهی بود که‌این اندیشه را طرح کرد و به تبلیغ و دفاع از آن پرداخت و پس از وی، به عنوان اندیشه­ای پذیرفته شده در کتاب­های فقهی بازگو شد^[۵۶۹].
تا پیش از صفویان، تشیع در‌ایران به استثنای مقاطع محدودی، در اساس، مذهبی مردمی بود. به‌این معنی که‌این مذهب معرف پایداری‌ایدئولوژیکی یا فکری مردم در برابر تحمیل‌ایدئولوژیکی دستگاه خلافت و دیگر تسخیرگران به شمار می­آمد. اما در حکومت صفویان، تشیع به مذهب رسمی یا دولتی و به ابزار‌ایدئولوژیکی سلطه تبدیل شد^[۵۷۰]. از مهم­ترین ویژگی­های عصر صفوی، تلاش برای کسب مشروعیت از سوی سلاطین صفوی از طریق جلب نظر فقها و اعلام نیابت از فقها به عنوان نایبان امام زمان(ع) هستیم^[۵۷۱].‌این قتدار سلاطین صفوی صرف­نظر از انگیزه­ ها و نیات مثبت و منفی که در پشت سر آن قرار داشت، گامی مثبت در جهت حضور فقها و علمای مذهبی در حوزه حکومتی بود. رابطه­ میان پادشاهان صفوی با علمای جبل عامل و سایر نقاط خارج از قلمرو اصلی‌ایران، بر تأسیس چنین ابزاری مبتنی بود. علاوه بر‌این که فقه سیاسی شیعه در‌ایران تا زمان صفویان چندان رشد نکرده بود، علمای جبل عامل بیگانگانی بودند که می­توانستند خود را برای ساخته و پرداخته­کردن ابزار‌ایدئولوژیکی سلطه- بی کم و کاست- در اختیار صفویان بگذارند^[۵۷۲]. پذیرفتنی می­نماید که‌این روحانیانِ جبل­عاملی چون‌ایرانی نبودند، با فرهنگ‌ایران و نیز سنت نظریه­ سیاسی در‌ایران آشنایی چندان عمیق و گسترده­ای نداشته باشند تا با مفردات سنت­های نظریه­ سیاسی موجود در‌ایران به تبیین و توجیه‌ایدئولوژیکی حکومت صفویان بپردازند. از‌این رو عمدتاً از سوی‌این دسته روحانیان بود که توجه به نظریه­ سلطنت بر محور شاه و تطبیق آن با فقه سیاسی شیعه اهمیت یافت. همچنان که هم از سوی‌اینان بود که فقه سیاسی شیعه نیز از نظریه­ سلطنت تأثیر پذیرفت.
در‌این دوره، «سیاست­نامه­نویس» به توجیه و تبیین حکومت مطلقه­ی استبدادی بر محور شاه مستقیماً برگزیده از سوی خداوند می ­پردازد و «شریعت­نامه­نویس» اصلاً در پی تبیین حکومت دینی بر محور خلیفه، امام و نایب امام است. بر‌این نیز تأکید می­کنیم که در‌ایران و با توجه به واقعیت موجود حکومت استبدادی که هزاران سال تداوم یافت نه سیاست­نامه­نویس می­توانست به مبانی شریعت بی­اعتنا باشد و نه برای شریعت­نامه­نویس امکان داشت که از وام­گیری­اش از نظریه­ سلطنت موجود چشم بپوشد. اما موضوع‌این است که دو جریان «سیاست­نامه­نویسی» و «شریعت­نامه­نویسی» کیفیتاً از هم متمایزند. با‌این حال، هم­چنان که خواجه نظام­الملک به عنوان دیوان­سالار شافعی مذهب، «سیاست­نامه» نوشت، یعنی سنت اندیشه­ی‌ایرانشهری را بر بستر دین اسلام بازتولید کرد؛ محقق سبزواری به عنوان متشرع، «سیاست­نامه» نوشت، یعنی سنت سیاست­نامه­نویسی دوران اسلامی را بر بستر مذهب تشیع بازسازی کرد^[۵۷۳]. از‌این رو، اگر فقه سیاسی شیعه بر محور «امامت» و «نیابت امام» در عصر غیبت شکل می­گیرد، وی که بر بستر تشیع سیاست­نامه می­نویسد، ناگزیر است که به نحوی منصب نیابت امام را برای پادشاه قائل شود. جالب است بدانیم در سده‌‌های متأخر اسلامی، خلطی میان سیاستنامه­نویسی و شریعت­نامه­نویسی‌ایجاد و سیاست­نامه­نویسی در شریعت­نامه­نویسی حل شد.^[۵۷۴]
هر چند فقه سیاسی شیعه تا پیش از به قدرت رسیدن صفویان به نظریه­ منسجمی در موضوع حاکمیت دست نیافته بود اما مباحث سیاسی در فقه شیعه به ویژه در موضوع «امامت» و مناسبت آن با حکومت مطرح بود. با به قدرت رسیدن صفویان و در واکنش به‌این که برخی از فقها و اندیشمندان شیعه، شاهان صفوی را نایب امام می­خواندند، گرایش به نایب امام دانستنِ فقها و مجتهدان از سوی برخی دیگر از فقها و اندیشمندان تقویت شد. در زمان صفویان برخی از شاهان صفوی نیز راغب بودند که امور شریعت را به یک مجتهد بسپارند. البته آنان واگذاری امور شریعت را در چارچوب ساختار دیوان­سالارانه­ی روحانیت دنبال می­کردند؛ امری که به پادشاهان کمک می­کرد تا از طریق مناصبی چون «صدر» بر روحانیت نظارت داشته باشند^[۵۷۵]. روحانیت نیز به سبب چنین امتیازی که می­گرفت حکومت صفویان را از لحاظ‌ایدئولوژیکی توجیه می­کرد.
با به قدرت رسیدن قاجاریان، آن هم تحت فرمانروایی خودکامانه و مقتدرانه­ی آقا محمدخان که سخت پای­بند تشیع بود، روحانیت از حکومت قاجاریه استقبال کرد. لذا وحدت میان دو دستگاه سلطنت و روحانیت تقویت شد. اما در دهه ی آغازین حکومت قاجاریان شرایط متفاوتی استقرار یافت. در‌این شرایط، روحانیت با تبدیل شدن به سازمان نیرومندی که در تبیین‌ایدئولوژیکی فعالیت سیاسی خود تا حد زیادی پیش آمده بود، آشکارا خواهان تقسیم قدرت سیاسی- اجتماعی میان خود و دستگاه سلطنت شد^[۵۷۶]. جریان اندیشه­ی سیاسی در میان اهل شریعت، برای تبدیل شدن به نظام منسجم سیاسی به زمان نیاز داشت. زمانی به درازای دو سده تا‌این فعالیت فکری سرانجام در نظریه­ ولایت فقیه، هم­چون تبدیل نظریه­ سلطنت، تبیین شود (ص ۸۵). در دوره­ ملااحمد نراقی، در پایان دوره­ گذار و پس از آن، از منظر تاریخ اندیشه­ی سیاسی، جریان معتقد به حکومت فقهی- شرعی بر محور فقیه جامع الشرایط، دیگر به جریان قابل توجهی در روحانیت بدل شده بود. در‌این دوره بود که روحانیت هر چه بیشتر به تبیین ضرورت عقلی حکومت فقیهان روی آورد و ملااحمد نراقی بود که نظریه ی «ولایت فقیه» را ارائه داد.
برگردیم به دوران صفویه و نظام سیاستگذاری فقهی- حقوقی در آن عصر. حقوق قضایی از مهم­ترین موضوعات قابل توجه در حوزه حقوق عمومی در عصر صفوی است. از جمله تحولات اساسی که در نظام قضایی عصر صفوی قابل مشهده است، پایه­گذاری احکام ماهوی و صوری بر محور فقه امامیه است. از میان دولت­های مختلف در طول تاریخ پس از اسلام، دولت صفوی، بیشترین توفیق را در متمرکز کردن نظام قضایی در دست دولت داشت. صفویان تفکیکی را که میان شرع و عرف از عصر عباسیان آغاز شده بود تأیید کردند و به آن نظمی تازه بخشیدند. از‌این رو، ما در‌این عصر شاهد نظام قضایی دوگانه­ای در‌ایران هستیم که‌این تفکیک با فراز و نشیب­هایی تا قبل از تجدید تشکیلات عدلیه در عصر رضاشاه پهلوی کمابیش دوام کرد^[۵۷۷]. یکی از عمده­ترین مباحثی که ما در فقه سیاسی شیعه در‌این عصر می­بینیم مسأله وضعیت شیعیان در عصر غیبت در رفع اختلافات است. بنابر ویژگی­هایی که فقها برای حاکم و قاضی برشمرده­اند و اختصاص‌این مقام به فقیه، سلاطین صفوی چاره­ای جز گماشتن شخصیت­های روحانی و مذهبی بر رأس امورات قضایی نداشتند. از‌این رو، مقام «صدر» در راستای تحقق‌این هدف قرار گرفت.
اما آن­چه در تفکیک محاکم شرع و عرف در عصر صفوی برجستگی پیدا می­ کند آن است که هرچه در عصر صفوی به پیش می­رویم شاهد تلاش سلاطین و حکام جهت کاستن حوزه اختیار محاکم شرع و مقامات شرع و افزایش حوزه صلاحیت و اقتدار عرف و مقامات حاکم در حوزه نظام قضایی عرفی هستیم. همچنین در بحث نهاد حسبه ما شاهد هیچ­گونه ابراز نظری در باب حسبه به عنوان یک تشکیلات حکومتی نیستیم^[۵۷۸]. نهاد حسبه و مقام محتسب در حقوق اداری- قضایی عصر صفوی برگرفته از حقوق اداری و قضاییِ پیش از صفوی است و همان کارکردها را دارد. لذا هرچه به اواخر سلسله صفوی نزدیک­ می­شویم‌این مقام کارکرد خود را از دست می­دهد و کم­کم از نظام حقوق اداری‌ایران حذف می­ شود. شاید بتوان دلیل‌این امر را در‌این دانست که بسیاری از وظایف محتسب، در فقه شیعه در صلاحیت فقیه قرار دارد و در آثار فقهآیاین عصر ما شاهد تغییر دیدگاهی درباره‌این وظایف نیستیم و همچنان‌این وظایف را در حیطه صلاحیت فقیه می­دانند.
اقتدارگرایی سیاسی فقه شیعه در عصر مشروطه چه وضعیتی دارد؟
در خصوص تحلیل تاریخی اقتدارگرایی در فقه سیاسی شیعه باید توجه داشت در مجلس شورای ملی در دوره مشروطه، دستگاه اجتهاد هیچ پاسخی برآیاین مسئله که درباره ضرورت‌‌ها و مصالح عمومی چه کسی و بر چه اساسی باید تصمیم بگیرد نداشت. نمایندگان ملت یا هیئت پنج نفره نظّار؟ در نتیجه، یکی از دو پیامد زیر مسلّم بود: یا باید جامعه در بند احکام اولیه شرعی مانده و مصالح نوپیدای جامعه شیعه را نادیده می‌گرفت؛ و یا برعکس، قوه قانونگزاری، بی توجه به هشدارهای مجتهدانِ نظّار، مسیر تشخیص خود را طی می‌کرد و لاجرم از مشروعیت آن کاسته می‌شد و به بحران مشروعیت می‌رسید. نظام مشروطه در عمل چنین مسیری را طی کرد. به نظر شیخ انصاری «هرگز نباید تصور شود که وجوب اطاعت از امام(ع) مختص به اوامر شرعیه است و دلیلی بر وجوب اطاعت امام در اوامر عرفی و سلطنت او بر اموال و انفس نیست»^[۵۷۹]. نظریه­ های مابعد مشروطه­ی شیعی همچنان بر مکتب شیخ انصاری استوارند. از شاخص­ترین‌این نظریه ­ها، تئوری شیخ محمدحسین شمس­الدین – فقیه فقید لبنانی – است. به طور کلی، تحقیقات معاصر، عموماً بر ابتنای رهیافت فقهی- سیاسی شیخ شمس الدین، بر مبانی شیخ انصاری و به ویژه آراء محقق نائینی تأکید دارند.^[۵۸۰]. گفته شده است که تنها تفاوت عمده شمس الدین با نائینی در‌این است که محقق نائینی اساس نظام مشروطه و دموکراسی برآمده از آن را «جوری» می­دانست و وی تنها از باب وجوب مقدمه­ی واجب، یعنی تلقی مشروطه به مثابه نظامی سیاسی که درآمدی بر کاهش ظلم در عصر غیبت است، به دولت مشروطه می­اندیشید^[۵۸۱]، اما به نظر می­رسد شیخ شمس الدین به گونه دیگری می­اندیشید. از دید او، وجود دولت و نظام سیاسی، ضروریِ جامعه انسانی است و وجود و عدم آن ارتباط تکوینی با وجود و غیبت امام معصوم(ع) ندارد. بنابراین، چیزی که برای باد ضروری است نمی‌تواند محکوم به جور ذاتی و تحریم دائمی باشد، بلکه باید وجهی از مشروعیت داشته باشد. شمس الدین، در راستای استدلال خود توضیح می‌دهد که «اصل اولی»، عدم مشروعیت سلطه احدی بر دیگری است. و اگر هم سلطه‌ای باشد، سلطه متقابل مومنان بر یکدیگر است که سلطه متساوی الاطراف است. زیرا به تعبیر قرآن «انما المومنون بعضهم اولیاء بعض» هستند. شیخ شمس­ الدین اضافه می­ کند که نصوص قرآنی همچنین بر اولویت ولایت پیامبر (ص) تصریح دارد که «النبیّ اولی بالمومنین من انفسهم». اندیشه شیعه ائمه معصوم(ع) را از حیث اولویت بر مومنان، همانند پیامبر اسلام (ص) می­داند و بدین سان، در حالت حضور پیامبر یا ائمه معصوم، البته مسئولیت ولایت را بر عهده دارند. اما در صورت عدم حضور ائمه و نیز فقدان دلیل استوار بر انتقال ولایت معصوم(ع) بر فقیهان یا کسان دیگر، البته‌آیات قرآنی مسئولیت ولایت را بر خود امت حمل می‌کنند.
اشارات فوق نشان می‌دهد که شمس الدین توسعه مهمی در مکتب شیخ انصاری‌ایجاد کرده است و آن، همانا تحول از مشروطه نائینی به عنوان نظامی با شرّ کمتر، به نوعی دموکراسی مشروع شیعی است. «و‌این نزدیک‌ترین چیز به مقتضای اصل اولی عدم سلطه در باب قدرت سیاسی و نیز، نزدیک‌تر به دلیل تقیید و تقیّد بر خروج از اصل به میزان و مقتضای نیاز و حاجت است.»^[۵۸۲]
در مقابل دیدگاه­ های نائینی و شمس الدین و‌این جبهه از تئوریسین­های نواندیشی، باید به جریان فکری دیگری اشاره کرد که قرائتش از فقه سیاسی از نوع نائینی و بر مبنای اندیشه شیخ انصاری نضج نیافته بود.‌این الگو که به عنوان الگوی بدیل و توسط امام خمینی (ره) بسط می­یافت، عبور از الگوی فقاهتی- سیاسی شیخ انصاری و بازگشت و بسط مبانی مشرب فکری شیخ جعفر کاشف الغطاء، محقق نراقی و خصوصاً مکتب صاحب جواهر بود. تأسیس جمهوری اسلامی‌ایران و کم و بیش تحولات سی و اندی سال کنونی کشور، عرصه آزمون تاریخی‌این اندیشه فقاهتی- سیاسی است. گفتمان امام خمینی (ره) آشکارا اسلامِ شیعه را با مفاهیم اساسی دموکراسی مدرن همنشین کرده است. قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران نیز در ذیل اصل ۱۷۷ قانون اساسی، ابتناء بر قواعد و موازین اسلامی را همپای اتکا به رأی مردم در زمره اصول تغییرناپذیر‌این نوع از حکومت اسلامی آورده است.
نهادهایی که در ساختار حاکمیتی جمهوری اسلامی‌ایران، کارکرد تضمین دموکراتیک بودن و اسلامی بودن را بر عهده دارند – الف) مجلس شورای اسلامی، شورای نگهبان؛ ب) شورای نگهبان، مجمع تشخیص مصلحت نظام؛ ج) نهاد رهبری، مجلس خبرگان رهبری – همواره به گونه‌ای نبوده اند که ملاحظات شرعی را با ضرورت‌‌ها و مصالح روزآمد زندگی سیاسی معاصر پیوند زنند و ملحوظ نمایند. درست به همین دلیل است که ممکن است اصرار به اجرای شریعت، آنگاه که در تعارض با مصالح جامعه قرار گیرد، چه بسا زمینه لازم را برای کمرنگ شدنِ توجیه ناپذیرِ مصالح ملت تدارک نماید^[۵۸۳]. آنچه در‌این کشاکش، دغدغه و هدف به شمار می‌اید، یکی، تلاش انتقادی برای بدکارکردهای محتمل و ترمیم مداوم گفتمان رایج در فقه سیاسی کشور است، و دیگری، کنترلِ تا حد امکانِ پیامدهای عملی و توانایی‌‌های ذاتی‌این اندیشه در رقابت با مجموعه گفتمان‌‌های متعارض و مدعی هویت در جهان اسلام و جهانِ جهانی­شده امروز است.
به نظر می­رسد نوعی گره تئوریک بین سه مقوله شریعت، قانون اساسی و رقابت­های سیاسی کنونی در نظام جمهوری اسلامی‌ایران ملاحظه می­ شود. «نظریه سلطه و دولت مقتدر»، «نظریه جامعه مدنی»، «نظریه مردم­سالاری دینی»، «نظریه حکومت اسلامی»، «نظریه عدالت اجتماعی اسلامی» و نظریه­ های متعددِ دیگر هر کدام بر فضای ذهنی تعدادی از فعالان درگیر در رقابت­های سیاسی – که طبعاً طراحان و مجریان سیاست جنایی در کشور نیز هستند – سیطره پیدا کرده و بدین سان، فضای عمومی رقابت­های سیاسی را به آماجی از بی­قاعدگی، کژتابی و تعارض بدل می­ کنند. در واقع، بسیاری از‌این معضلات، ناشی از درهم­ریختگیِ زبان­شناختی- تئوریک هم در حوزه مفاهیم و هم در عرصه مفهوم­سازی­هاست. برای حلِ تا حدّ امکانِ‌این تذبذبات، بهتر است به صدصا سال قبل از فقه سیاسی صفوی و مشروطه و جمهوری اسلامی برگردیم، تا بتوانیم نضج و تکوین و چیرگیِ جریان اقتدارگرایی سیاسی سنتی و همچنین عوامل ناشکوفاییِ جریان رقیب را بازخوانی کنیم. سپس به تحلیل فقه سیاسی صفویه، قاجاریه، و جمهوری اسلامی به طور اجمالی و در حد لازم برای تحلیل سیر تکوین و تطور تاریخی فقه سیاسی شیعه خواهیم پرداخت. غرض اصلی، ریشه­شناسی سیاسی اقتدارگرایی در رویکرد سنتی به گفتمان سیاست جنایی اسلامی است.
روشن است که فقه شیعه، از دیدگاه تاریخ تحول دانایی در جهان اسلام، در مسیری متفاوت از فقه سنّتی توسعه یافته است. بنابراین، بخش فردی آن به مراتب بیش از بخش سیاسی، و به اصطلاح قدما، احکام سلطانی­اش توسعه یافته و فربه شده است. لازم به یادآوری مجدّد است که به اقتفای ماهیت عمومی دانش فقه،‌این دانش بر مبانی و مفروضات مهمی استوار است که شرایط معرفتی، ساختار و هندسه­ی عمومی آن را تعیّن بخشیده است^[۵۸۴]. مهم­ترین‌این مبانی درک رایجی است که در جهان اسلام از سه مفهوم «انسان»، «وحی» و «اجتهاد» وجود دارد. روش­شناسی اندیشه­ی سیاسی در جهان اسلام نیز به طور کاملاً معنی­داری، تابعی از روش­شناسی عمومی فهم و تفسیر نص در دوره­ میانه است^[۵۸۵]، نه تابعی از عین نص وحی. زیرا قرآن بیشتر شامل اعتقادات و نصایح و قصص پندآموز است. گفته می­ شود که‌آیات الاحکام آن از شمار پانصد‌ایه فراتر نمی­رود و‌این شمار از‌آیات نیز، صراحت ندارد و بین آن­ها‌آیات عام و خاص، مطلق و مقید، ناسخ و منسوخ و مجمل و مبیّن فراوانی خصوصاً در امور جزائی وجود دارد^[۵۸۶]. دشواری از آن روست که جامعه­ اسلامی ناچار است دو امر ناهمجنس را که قطب­های مغناطیس آن، به ظاهر، در جهت هم نیستند، در پیوند با هم قرار دهد و در امتداد هم نشاند. یعنی رابطه­ نص و تاریخ. ادبیات فقه معاصر، از یک سو در مواجهه با واقعیات، لوازم والزامات زندگی سیاسی امروز و از سوی دیگر، در مناظره و گفت­وگو با مخالفین و موافقین خود به ویژه درشرایط تحدی دموکراسی­های غربی، از فقدان یک اسلوب سیاسی اسلامی روشن و نظام سیاسی نسبتاً مورد اجماع همگانی رنج می­برد.
بحث در روش­شناسی فقه سیاسی برای تمهید مقدماتی، به قصد خروج از‌این بحران معرفتی، و به تبع اجرایی، ضروری می­نماید. مطالعات روش­شناختی خصلتی ویژه دارند: تلاش می­ کنند برای تدقیق بیشتر در مبانی متدولوژیک یک منظومه معرفتی یا علمی [نظیر منظومه معرفتیِ نفقه سیاسی]، تاریخ پیدایی و تکامل آن دانش را از دیدگاهی معرفتی بررسند و آنگاه تاریخیت احکام آن دانش را به تاریخ آن علم برنمایند. روش­شناسان از‌این طریق درصددند تا عیاری پیدا کنند که منطق دانش را از گزاره­های شبه منطقی تفکیک کنند تا بدین وسیله راهی برای نقد، تصفیه و تکامل نسبتاً مطمئن­تر آن دانش، تدارک ببیند^[۵۸۷].
فقه سیاسی، به طورکلی، تابعی از کارکرد عمومی دستگاه فقه، است. چنان­که گذشت، فقه دستگاه ویژه­ای از دانایی است که کار اصلی آن برقراری «نوعی نسبت بین نص و تاریخ» به منظور «تولید احکام الزام­آور برای تنظیم قواعد مشروع زندگی در زمان و مکان» است. فقه، همان فهم انسان مسلمان از نص و تاریخ است. عمل و تصرف انسان مسلمان در نسبت با همان نص است. تاریخ، رابطه عمومی نص با زندگی سیاسی در جهان اسلام را قابل ترسیم و تحلیل می­ کند؛ زیرا بین نص و تاریخ، عملیات تأثیر و تأثر متقابل مشاهده می­­شود.‌این تعامل بر‌این فرض مبتنی است که دستگاه فقه سیاسی، کم و بیش جدا از عمل فقیهان است.‌این تفکیک از آن روی حائز اهمیت است که ماهیت و تاریخ فقه را به مثابه دستگاه ویژه­ای از دانایی نص محور از تاریخ اعمال و فتاوای سیاسی فقیهان جدا می­ کند و آنگاه، با توجه به استقلال و الزامات منطقی‌این دانش، فارغ از هرگونه بهره ­برداری مثبت و منفی، به آناتومی دستگاه فقه و اجتهاد می­نگرد. بدین­سان، می­توان گفت که بخش عمده­ای از مسائل و موضوعات یک دانش در بیرون آن دانش و در تاریخ زندگی اجتماعی شکل می­گیرد و، از‌این رو، می­توان گفت که موقعیت پرسش­ها به علوم، کم و بیش، موقعیت پسینی است. پرسشی در کش و قوس زندگی شکل می­گیرد و آن­گاه خود را به علوم عرضه می­ کند و در طلب پاسخ می­نشیند؛ خواه‌این پرسش­ها در درون الگوی رایج (پارادایم) زندگی باشد یا بیرون و در گسست با آن زاده و ظاهر شود. دستگاه فقه جزایی پیش­فرض­ها و قواعد حاکم بر‌این نوع از نظام دانایی تولید می­شوند.
می­دانیم هر حکمی، از آن روی که یک کنش گفتاری جدی است، ممکن است برای مخاطب عمومی آن (مقلدینش)، آگاهی حقیقی تلقی شود، به نحوی که از مراجعه به فرایندی که آن حکم در درون آن ادا شده است بی­نیاز باشد، اما برای اهل استنباط،‌این نوع احکام، حقیقتِ حکم الله نیستند و صرفاً «حجت شرعی» هستند که عمل بر طبق آن، به اصطلاح فقیهان، فقط «مُجزی» و رافع تکلیف است^[۵۸۸]. اما چرا‌این انطباق میان حکم فقهی و حکم الله لزوماً وجود ندارد؟ زیرا‌آیات الاحکام یا مجمل هستند که به دست سنت تفسیر می­شوند، یا مطلق هستند که با سنت مقید می­شوند یا عام هستند که بدان واسطه تخصیص می­یابند، و سرانجام،‌آیات الاحکام اغلب محتوی کلیاتی هستند که، برای دلالت جزئی­تر به منابع دیگر، به ویژه سنت، نیاز دارند. حال جدا از اهمیت دیدگاه شافعی مبنی بر‌این که پژوهش از نص قرآن همانا کشف دلالت زبانیِ آن در قلمرو زبان عربی است و معنای «نص» منحصراً در حوزه­ ساختارهای نحوی زبان عربی نهفته است^[۵۸۹]، به‌این مسأله باید توجه ویژه داشت که گذشته­گراییِ معطوف به شرایط عمل صحابه و رویه جامعه­ اسلامی در تقلید از دوره­ تاریخی صحابه در همه دوران­های تاریخی، متأسفانه تا حد بسیار زیادی امکان نوگرایی را از فقه سیاسی و فقه جزایی و دیگر حیطه­های فقهی گرفته است.‌این معضل، که نیروی گریز از عقل گسترده­ای به فقه سیاسی رایج و سنتی تزریق می­کرد، ناگریز، واکنش­هایی برانگیخت و برخی نظریه ­ها و روش­های استنباط بدیل را سبب شد. جریان نواندیشی دینیِ مذکور، اولاً در عین‌ایمان به حکمت شریعت و تضمین مصالح خلق به دست شریعت می­ کوشد با برقراری پیوند درونی نصوص شریعت و ربط احکام آن با یکدیگر، نظر معتدلی به هر یک از امور دین و دنیا داشته باشد و تلاش می­ کند نصوص وحیانی و روایی را با واقعیت زندگی و روح عصر پیوند زند و به جهان و گفت­وگو و تسامح رو کند؛ البته بدون ذوب­شدگی یا انزوا.
با خود مرور می­کنیم که فقه، عمل بشر مسلمان در فهم نصوص شرعی است، از‌این رو که بیشتر یا بیشترین‌این نصوص نیازمند «فهم»اند و فهم­ها نیز چنان­که زندگی بشر نشان می­دهد «تفاوت» دارند. پس طبیعی است که اندیشه­ها و مکاتب فقهی نیز همانند دیگر علوم بشری، ناگریز، تفاوت پیدا می­ کنند. ظاهرگرایان، به تعبیر شیخ یوسف قرضاوی – مفتی اخوان المسلمین و اندیشمند فقه مقاصدی – به فهم حرفی نص اکتفا کرده و از عقل گریزانند^[۵۹۰] و متأسفانه در ستیز با هر رویکرد مصلحت­گرا و اجتماع­محور به قدری به ورطه انحراف کشیده شده ­اند که حتی امام خمینی، سردمدار جنبش فقه حکومتی شیعه، را با جسارتِ تمام و بی­شرمانه تکفیر کرده ­اند^[۵۹۱]. اما برخلاف خوانش ظاهریّون از فقه، فقه مقاصد، به عقل به مثابه ابزاری قابل اعتنا در فهم مقاصد شریعت اهمیت داده و اعتماد می­ کند. اما برعکسِ تعطیل­گرایان که همواره از موضع اصالت عقل به نص پرداخته و در عمل آن را به حاشیه می­رانند، فقه مقاصد نقطه­ی عزیمت خود را بر نص استوار کرده و از آن آغاز می­ کند. فقه مقاصد، بدین­سان، دو رکن اساسی دارد: نص و سیاست. غایت فقه المقاصد‌ایجاد و استمرار توازن بین نص و زندگی است و درست به همین دلیل است که قرضاوی آن را «مکتب وسطیه»^[۵۹۲] که اعتدال­گرا و توازن­بخش است می­نامد. تعادل بین امور ربانی و انسانی، روحی و مادی، اخروی و دنیوی، وحی و عقل، گذشته وآینده، فرد و جامعه، واقعیت وحقیقت و ثبات و تغییر نمونه­هایی از امور ذووجهین و دوگانه­نما در امور جاری زندگی هستند،که فقه مقاصد درصدد‌ایجاد توازن بین آن­هاست. اموری که اعطای سهم طرفین در آن­ها واجب است و خروج از قسط، شرعاً، روا نیست.
اندیشه فقه مقاصدی، با تأکید بر‌این که هیچ تناقضی بین مصلحت یقینی و نص قطعی وجود ندارد، مقاصد سیاست را حد واسط بین نصوص دینی و مصالح زندگی می­داند که در اصطلاح فقیهان از آن با تعبیر «مصلحت نظام» یاد می­ شود. هر آن­چه شریعت را از حکمت به عبث و پوچی برساند قطعاً از شریعت نیست، هر چند که به ظاهر یا به تأویل، شرعی بنماید. حل اگرچه «نص» اولین منبع فقه است اما ضرورت­ها موجب جواز اعمال ممنوع می­شوند. سیاست شرعی سنجه­ی‌این امور، عامل همسازی‌این ناسازه­ها، تعادل و تراجیح آن­ها و ابزار و وسیله­ تحقق مقاصد شریعت است^[۵۹۳]. ‌این چکیده­ای بود از روش­شناسی فقه المقاصد و نسبتی که در‌این دیدگاه بین نص و مصلحت از یک سوی و موقعیت سیاست به مثابه واسط نص و مصلحت، از سوی دیگر وجود دارد.
در مقابل رویکردهای اعتزالی، نواعتزالی، فقه حکومتی و فقه مقاصدی، بنیادگرایی به اسم دین نیز در جهان اسلام موج می­زند. مقالات بسیاری، رادیکالیسم و جهادگرایی را، از ویژگی­های اصلی «سلفیه­ی جدید» دانسته ­اند. به نظر سلفیه­ی جدید، حقیقت یا احکام عملی دین درست را باید از منابع و نصوص اصلی دین متون مقدس جستجو کرد نه از کتاب­هایی که فقیهان نگاشته­اند.‌این روش­شناسی که با توجیه «ضرورت بازگشت بی­واسطه به قرآن» شروع و تقویت شده است، در ذات خود مولد «رادیکالیسم اسلامی» در درون و بیرون جهان اسلام بوده و هست؛ نوعی ظاهرگرایی افراطی که می­اندیشد هیچ معنا و مصلحت و قصدی، ورای «معنای حرفی» نصوص دینی نیست و در نتیجه، نیازی به همسنجی ادله­ی شرعی و اجتهاد در نصوص نیست. روش نوسلفی، اصولاً، حامی تغییر جامعه از راه اصلاح رفتار فردی بوده است و می­گوید برای اصلاح جامعه و بازتنظیم آن بر مبنآیایمان درست، افراد بشر باید آگاهانه «متقاعد» به پذیرش یا بازگشت به اسلام باشند. نوسلفیه، چنین تغییری را از طریق «تربیت» و نیز تعلیم نصوص دینی قرآن و حدیث پیگی می­ کند. نوسلفیه در عین حال که به اطاعت بی­سابقه از حکومت­های جهان اسلام حکم کرده و هرگونه انکار آنان را، به عنوان اولی­الامر، تحریم می­ کند، در بسیاری موارد تن به قوانین مدنی ناشی از حکومت‌این جوامع نمی­دهد. ارتکاب جنآیات تروریستی و کشتار و شکنجه مسلمانان خصوصاً شیعیان و علویان توسط القاعده­ی طالبانی، النصره، و دهها جنبش خطرناک و عقل­ستیز و نص­گرای دیگر در خاور میانه، آفریقا، شرق دور و در سراسر مغرب­زمین، تنها بخشی از قانون­شکنی­هآیاین بنیادگرایان است^[۵۹۴]. بنیادگرایی اما در سطوح بسیار خفیف­تر خود را به شکل وضع و الزام به تبعیت از قوانینی می­ کند که ترجمه فقه جزایی است و کمترین نسبت را با عقلانیت و هنجارهای اجتماعی دارد.
به هر روی، امر سیاسی در دولت جدید در جهان اسلام، برخلاف دولت­های سنتی اسلامی، ماهیتی دووجهی پیدا کرده است؛ ترکیبی از «حکم شرعی» و «حقوق عمومی» یا تلفیقی از حکم و حق. ماهیت دولت جدید در جامعه­ اسلامی دوگانگی و تمایز در جهان اسلام، بین احکام شرعی و حقوق شهروندان است. ظاهر معماییِ جامعه­ اسلامی‌این است که از یک سو، به اهمیت نهادهای دموکراتیک به تدریج افزوده می­ شود و از سوی دیگر،‌این رونق و تأکید هرگز به معنای پذیرش حاشیه­گزینی شریعت و تبدیل احکام شرعی به «ظواهر نمایشی و تشریفاتی» در جامعه نیست. زیرا سیاست امری است که در میانه­ی احکام شرعی و حقوقی مردم قرار دارد. اما توضیح ماهیت و مصادیق حق و حکم و نسبت امر سیاسی با آن هرگز آسان نیست و دشواری­های ویژه­ی خود را دارد تا آن­جا که بسیاری از ورود به آن اجتناب کرده و آنان که خطر کرده ­اند، هنوز آثارشان مملو از اضطرابات تئوریک است. اما تاکنون معیار روشنی برای تمیز حق و حکم در تحقیقات فقهی تاکنون ارائه نشده است. هر چند که گفته می­ شود «تمایز ثبوتی‌این دو، اجمالاً، واضح است.»^[۵۹۵].
به رغم خلأهای مفهومی و ضعف نظریه­پردازی پیرامون ماهیت و ساختار و کارکرد و آثار حق و روابط آن با مفاهیم متناظر و متقابل، اما دست­کم‌این را می­توان گفت که حق امری اعتباری است و هنگامی قابل تصور است که اولاً، حوزه­ای از آزادی و مباحات تصور شود و ثانیاً،‌این نوع از مباحات/ آزادی از منشأ معینی جعل شده باشد. بدین­سان، اگر عقل یکی از منابع جعل حق در فقه اسلامی تلقی شود، لاجرم باید حوزه­ای به نام حوزه­ مباحات عقلی، چونان حلقه­ی واسط عقل و حق تصویر شود. به همین دلیل است که در‌این­جا از زنجیره­ی عقل، اباحه و حق سخن می­گوییم. اما محقق نائینی ملازمه­ی بین حکم واقعی و تکلیف مکلف را قطع می­ کند و می­افزاید: «بیان، مادام که به مکلف نرسیده باشد، محرّکِ او نخواهد بود و وجود بیان واقعی همانند عدم آن، اگر به مکلف ابلاغ نشده باشد، صلاحیت تحریک مکلف را ندارد»^[۵۹۶]. عموماتی نظیر امر به سکوت در ما سکت الله و نهی از تکلّف در دلیل­تراشی به منظور تولید حکم شرعی و… همین تعاضد عقل/ نقل در خصوص برائت، نه تنها یکی از منابع مهم تولید حق در فقه اسلامی است، بلکه همچنین به معنای تقدم حق بر حکم در اندیشه­ی دینی است. همچنان که در آثار‌ایت­الله العظمی خوئی نیز آمده است، تقدیم حق­الناس بر حق­الله و حق مالی انسان بر حق الهی روح فقه اسلامی را تشکیل می­دهد^[۵۹۷]؛ محقق اردبیلی ابطال حق­الناس را نامعقول می­داند^[۵۹۸] و صاحب جواهر ترجیح حق آدمی بر حق­الله را مبنای استنباط حکم شرعی قرار داده و بسیاری از دیگر فقیهان شیعه نیز بر تقدم حق انسان بر حق­الله تأکید کرده ­اند.^[۵۹۹]
کار ویژه دستگاه فقه در هندسه­ی دانایی اسلامی تنظیم نسبت به دین و زندگی، عام و خاص و ثابت و متغییر است. اما واقعاً چه چیزی تغییر می­ کند؟ ملاحظات تاریخی به روشنی از دگرگونیِ گسترده در احکام فقه سیاسی حکایت می­ کنند بیش از یک قرن است مباحث فقهی ـ سیاسی مبتنی بر نظم سلطانیِ گذشته جای خود را به احکام و مفاهیم جدیدی سپرده­اند که خاستگاه مدرن دارند و از عناصرو لوازم قطعیِ دولت جدید محسوب می­شوند.‌این تغییرات گسترده در حالی است که منابع و روش­شناسی استنباط احکام فقه سیاسی همچنان اعتبار سنتی خود را، کم و بیش، حفظ کرده ­اند. بدین­سان، اگر تغییرات در احکام فقه سیاسی ناشی از تغییر در منابع با شیوه­ اجتهاد سنتی نیست، پس از کجا ناشی و جاری شده است؟ می­دانیم تغییر حکم به اعتبار تغییر موضوع، دگرگونی حکم شرعی به اعتبار زمان و مکان عبور از منطق درونی فقه به روان­شناسیِ شخصی و تجربیات متفاوت فقیهان که منطق درونی هر یک از تبیین­های سه­گانه، رهاکردن احکام فقهی از حلقه­ی ثبات و افتادن در راه هموار تغییر و دگرگونی مداوم است. اما چگونه استعاره­های مکنون در نظریه­ های فقه سیاسی، ماهیت آن­ها را شکل می­دهد و به اصطلاح، موجب «سویه­سازی» در نظریه­ های فقه سیاسی می­ شود.‌این مطلب از آن روی ارزشمند می­نماید که ما را به یکی از مهم­ترین وجوه تحول در نظریه­ های اسلامی ـ سیاسی معاصر، از حیث رابطه­ ثابت و متغیر در‌این نظریه ­ها، یاری می­رساند. چنین می­نماید که بسیاری از تحولات در فقه سیاسی معاصر ناشی از دگردیسی در استعاره­های پشتیبان‌این نظریه­هاست.
در حوزه­ اندیشه­شناسی، استعاره­ها نگاره­ها و نقش­هایی هستند که شاید بتوان از طریق آن­ها به ماهیت نظریه­ های فقهی ـ سیاسی بیشتر نزدیک شد؛ چرا که به تعبیر یکی از محققان، نظریه ­ها بر مبانی استوارند و اما‌این مبانی نیز از استعاره­هایی تغذیه می­ کنند که در درون دستگاه­های معرفتی [و از جمله، دستگاه فقه اسلامی] تعبیه شده ­اند^[۶۰۰]. نیاز به توضیح ندارد که در دستگاه فقه اسلامی، حوزه­ عمومی و سیاسی مبتنی بر حوزه­ خصوصی است. در‌این معامله، احکام فقه خصوصی همان معلومی است که فقه سیاسی احکام خود را به مثابه مجهول به آن ارجاع می­دهد تا به طور استعاری از تجربه­ حقوق خصوصی در حوزه­ فقه سیاسی یاری جوید. بدین­سان می­توان گفت که استعاره­های فقه سیاسی در حوزه­ فقه خصوصی ساخته و تولید می­شوند. نظریه ­ها بخش ضروری و تعیین­کننده­ هر علم است. نظریه ­ها دیدگاه­ های کلان و فراگیری هستند که با کنترلِ انحصاری بر فرازهای حساس و نقاط راهبردی هر رشته از علوم، بخش­های دیگر آن علم را تحت تأثیر قرار می­ دهند. نظریه­ های فقه سیاسی نیز چنین­‌اند.‌این نظریه ­ها، در عین حال که خود پدیده ­های درون علمی هستند، سهمی اساسی در سویه­سازی پژوهش­ها و روند مهندسی مسائل علم داشته و‌این امور با نظریه رابطه­ تولیدی دارند.‌این تأثیرگذاری جلوه­های گوناگونی دارد و از انسجام پروژه­ی علمی و مهندسی مسائل، تقویت زاویه­ی دید، برجسته­سازی یا حاشیه­رانی مفاهیم تا تولید منظومه­ای از ادبیات ویژه را که راهنمای عمل می­شوند، را در برمی­گیرد.
حضور استعاره^[۶۰۱] ­ی «بردگی» در فهم رابطه­ انسان و خداوند و در نتیجه، نسبت انسان و احکام شریعت برجسته است. ملک و سلطنت/حکومت از جمله اسباب ولایت اجباری در فقه اسلامی تلقی شده است و جست­وجوی پیوندهای استعاری بین‌این دو، یعنی ولایت ناشی از ملک و ولایت ناشی از سلطنت، چندان دشوار نمی­نماید. لغزش­های مفهومی بین «برده در حوزه­ خصوصی» و «فرمانبردار در حوزه­ سیاسی» بسیار قابل توجه و اثرگذار بر انحراف در فقه سیاسی هستند. توضیح آن که،‌این درک استعاری حاکی از آن است که برخی مانند علامه طباطبایی بندگی و بردگی را دارای ماهیت واحدی فرض می­ کند و با چنین ملاحظاتی، عبادالله و عبیدالناس را، از حیث تکالیف نسبت به مولای خود (خدا و خدایگان برده)، یکسان می­داند. تنها تفاوت انسان نسبت به خداوند و برده نسبت به مولی، نه در ماهیت بندگی که در تفاوت درجه، شدت و ضعف بندگی و اطلاق یکی و تقیید دیگری است. در‌این همسنجی، انسان در مقابل خداوند بنده­ی مطلق است اما برده در مقابل مالک خود چنین نیست، بلکه فقط افعال اختیاری اوست که در مالکیت مولی قرار دارد^[۶۰۲].
برعکس دیدگاه علامه طباطبایی، مبنایی کلامی و اصولی برای نظریه­ «حق­الطاعه» چیزی است که به نظر شهید صدر انسان مسلمان را همسو با مبنای قدیمی «اصالت­الحظر» به سمت «اصالت احتیاط» سوق داده است و موجب می­ شود که‌این نوع از دستگاه فقه سیاسی سرانجام «ملاک ترخیص» و آزادی منتج از آن را به «ملاک تکلیف» بفروشد^[۶۰۳]. تمام تلاش صدر تدارک نظریه­ای اصولی ـ فقهی بر بنیاد تفسیری از یک عقیده­ی کلامی است. با تکیه بر چنین تحلیل است که صدر در پاسخ به‌این پرسش که: «آیا «حق­الطاعه» خداوند فقط محدود به تکالیف معلوم است یا تکالیف محتمل را نیز شامل می­ شود؟» با قاطعیت به شق دوم، یعنی اشتغال ذمه در بابِ تکالیف محتمل، نظر دارد؛ زیرا خودِ شهید صدر اذعان دارد که نظریه حق­ الطاعه، نظریه­ای است که دیوار به دیوارِ نظریه اصالت حظر در ادبیات قدیم شیعه است^[۶۰۴]. در حالی که مشهور به سمت توسعه حقوق فرد مسلمان در «حوزه­ رخص» میل دارد، شهید صدر لاجرم، مجبور است که حوزه ­های مظنون و به تعبیر خود او، «مناطق فراغ تشریع» را به گونه ­ای، با احکام مولوی شرعی پر کند.‌این دقیقاً همان چیزی است که اقتدارگرایی دینی صدر را، به ویژه در حوزه­ امر سیاسی تقویت می­ کند و چنین سازمان اقتدارگرانه­ای را رنگ شرعی می­باشد. اصالت احتیاط منتج از حق­الطاعه، نتایج گسترده­ای در حوزه­ زندگیِ مسلمانی در دوره­ غیبت دارد. صدر شریعت را تا حوزه­ قوانین موضوعه نیز می­کشاند و بر کل دولت مدرن از‌این طریق رنگ شریعت می­باشد. سید محمدباقر صدر، برای توجیه کلامی و اصولی ـ فقهی چنین مسیری، به نظریه­ حق­الطاعه و اصالت احتیاط منتج از آن تکیه می­ کند. اما خود صدر تأکید کرده است که حق­اطاعه او نه یک نظریه­ برهانی، بلکه بر یافته­های وجدانی استوار است و چنان که توضیح خواهم داد، چنین تصوری از دین­شناسی، اصولاً بر استعاره­ی عید و مولای عرفی و تشدید‌این رابطه در تحلیل نسبت انسان با خداوند متعال استوار است، هر چند که خود او از زاویه­ای خاص به تفاوت دو نوع از حق­الطاعه عرفی و الهی پای می­فشارد.
علامه نائینی، با تکیه بر مبانی اعتقادی فقه شیعه در باب رهبری و غیبت معصوم(ع)، نظام سیاسی مشروطه را به مدیریت «موقوفه غصبی»، که غصب قهری به اعتبار غیبت است، تشبیه می­ کند^[۶۰۵]. تمثیل موقوفه­ی غصب شده، البته امکانات تحلیلی بسیاری برای فقه سیاسی نائینی تدارک کرده است. از جمله­‌این امکانات تحلیلی می­توان به سخن نائینی در باب حقوق و آزادی­های مردم در حکومت ولایتیه، ماهیت شورایی‌این نوع حکومت، حتی با فرض عصمت حاکم اشاره کرد.‌این دوگانه، البته، در تنبیه الامه نائینی قابل مشاهده است. وی با تنظیر «وقف و دولت» در چشم­انداز استعاری در چنان موقعیت استراتژیک و خلاقانه­ای قرار گرفته است که بتواند نسبتی منطقی بین دو امر خصوصی و عمومی برقرار کند و از امکانات‌این مقایسه برای توسعه دانش فقه سیاسی شیعه به طور کلی و نظریه­ دولت به طور خاص، در دوره­ جدید، الهام گیرد. نائینی کوشش می­ کند تا قانون اساسی را حداقل جایگزین ممکن از مقام عصمت در صیانت دولت از خطا و چونان عامل بازدارنده از تبدّل دولت ولایتیه به استبداد در دوره­ غیبت منظور کند.
به هر حال، استعاره­ی وقف یکی از قوی­ترین استعاره­ها در فقه سیاسی معاصر شیعه است که قدرت تحلیلی بالایی در بازنمایی تصور دولت و ارکان و احکام آن در فقه شیعه دارد. البته نباید مغفول داشت که نه وقف در پی تفسیر دولت است و نه دولت در تقلای تقلیل به وقف. در عین حال، هر دو پدیده­ معنایی نیز رخ داده است؛ پیچاپیچی از وقف و دولت در گونه ­ای از نوسان دیداری/ ادراکی چنان در مبادله واقع شده ­اند که بتوانند قالب­هایی از ولایت را در دو کالبد متمایز اما مرتبط وقف و دولت تجسم کنند. به هر روی، استعاره­ی وقف می‌تواند توضیح خوبی بر ماهیت دولت و رابطه­ حکم و حق در دولت جدید اسلامی از یک سوی و هندسه­ی قانون و مکانیسم اداره­ی جامعه در حوزه­ مباحات و با تکیه بر «موازین شرع» از سوی دیگر، فراهم کند.‌این امکان تحلیلی با تکیه بر ارزیابی دوگانه­ ارکان و احکام وقف و دولت، و جریان «ولایت» در‌این دو حوزه­ خصوصی و عمومی فراهم شده است.
چنین می­نماید که هندسه­ی زندگی سیاسی در دوره­ مشروطه (چونان آغاز نوگرایی سیاسی ـ مذهبی در جامعه­ ما) مختصات خاصی پیدا کرد. از یک سوی به اقتفای مدرنیته و «چرخش دوران»، مقتضیات جدیدی در فکر و ذهنیت سیاسی انسان مسلمان‌ایرانی ظاهر شده است و از سوی دیگر، چنین اقتضائاتی برای دستگاه شریعت و نظام فقهی ـ فکری آن در صدر مشروطه، هنوز مأنوس نمی­نماید و به آسانی قابل ترجمه نیست. درست به همین دلیل است که «امر سیاسی» در گفتمان مشروطه­ی‌ایرانی و از آن زمان تاکنون، مرزهای سیّالی پیدا کرده و هرگز قادر به شفاف­نمایی مختصات هندسی ویژه­ی خود نبوده است. روشن است که تداتخل­ها و تعارض­های «امر سیاسی» و «جهات شرعی»، روشنفکران و فعالان سیاسی را از یک سو و مؤمنان و شریعتمداران را از سوی دیگر، درگیر «معرکه­ای قهری» کرده است که هیچ­یک از طرفین خالق مختار آن نبوده و نیستند. مختصات تاریخی ـ فکری روشنفکری و جنبش­های سیاسی را باید در جای دیگری بررسید. اما کوشش ما در‌این­جا، بیشتر معطوف به وجه فقهی ـ سیاسی مواجهه با «دوران جدید» است. علاوه بر‌این، بنیاد فقهی ـ فکری بحران مشروطه در‌ایران را، جز از راه تبارشناسی نسبت فقه و سیاست در اندیشه­ی شیعه نمی­ توان به درستی دریافت و توضیح داد.
نائینی بی­آن­که علم سیاست مدرن را در تقابل هم قرار دهد، ضمن تحفّظ بر ملاحظات شرعی عمل سیاسی، وجه مدرن سیاست در دوره­ مشروطه را مورد تأکید قرار می­دهد. اما چنین نگرشی که تأسیس جدید در جامعه­ شیعه می­نمود، نه تنها خالی از مناقشه نبود، بلکه چنان موجی از منازعه برانگیخت که معرکه­ی آرا شده و به نیروی محرکه­ی دو جریان بزرگ سنتی و نوگرایی دینی در‌ایران بدل گشت؛ خصوصاً بدین جهت که آن زمان – و حتی تا امروزه، البته در ذهن سنت­گرایان – تصور می­شده که مقصود نوگرایانِ دینی از آزادی و مساوات، به طور ظاهری رهایی از استبداد و استیفای حقوق ملت بود و در حقیقت، رهایی از احکام شریعت بوده است. اما اندیشه و آثار نائینی – که تنبیه الأمه و تنزیه الملّه شاخص­ترینِ آنهاست – تقریباً کامل­ترین بیان و تقریر از اندیشه­ مردم­سالاری دینی در فقه معاصر شیعه است. آثار وی را به جرأت باید از منابع غنی برای پروژه بازشکوفایی تمدن اسلامی/‌ایرانی دانست؛ منابعی که نشان می­ دهند «آزادی» به مثابه سرچشمه­ی ترقیات، در نصوص اسلامی مکنون است و اگر مسلمانان بدان دست نیافته یا حتی مبادی تاریخی خود را نیز فراموش کرده و اسلام را منافی عقل و دین پنداشته­اند، ناشی از فقدان آزادی در جامعه­ اسلامی و اسارت و بردگی مردم به دست ستمگران است. محقق نائینی، نشان داد چگونه می­توان که پای در سنت شیعه داشت و گام در سیاست مدرن نهاد.
محقق نائینی رابطه­ای مستقیم بین دو اصل آزادی و برابری و ترقی جوامع اسلامی می­بیند و تأکید می­ کند «مادامی که‌این دو اصل و فروع مترتّبه، کما جعله­الشارع، محفوظ و سلطنت اسلامیّه از نحوه­ ثانیه (ولایتیه) به نحوه­ اولی (تملیکیه) تحویل نیافته بود، سرعت سیر ترقی و نفوذ اسلام محیّر عقول عالم [بود]»^[۶۰۶]. نویسنده­ی تنبیه­الامه، سپس، به ارزیابی مفهوم برابری در دولت ولایتیه می ­پردازد. وی برابری و مساوات را به دو قسم عمده­ی برابری در «حقوق» و برابری در «احکام» تقسیم می­ کند و با استناد به سنت پیامبر (ص) می­گوید «و اما مساوات تمام افراد ملّت با شخص والی در جمیع حقوق و احکام [و] شدت اهتمام حضرت ختمی مرتبت، صلواته علیه و آله، را در استحکام‌این اساس سعادت امّت از سیره­ی مقدسه­ی حضرتش توان فهمید»^[۶۰۷].
به هر حال اشارات وفق، مبنای دینی آزادی و برابری را در اندیشه­ی نائینی نشان می­دهد. محقق نائینی، علاوه بر استناد به نصوص دینی، تاریخ جوامع اسلامی را نیز در پیوند با آزادی و برابری و به اعتبار وجود یا عدم آن دو، مورد تحلیل قرار داده است. نائینی سرانجام، مفهوم «شورا» را نیز در کنار آزادی و برابری می­نشاند. وی استدلال فقهی ویژه­ای در باب ضرورت و وجوب شرعی شورا در امور سیاسی دارد.‌این بحث فقیهانه­ی او که کاملاً بر سنت فقاهتی شیعه در استنباط حکم شرعی از ادله­ی تفصیلی استوار است، هر چند فشردگی و اجمال تمام دارد، آشکارا مشرب فقهی ـ فکری‌این اندیشمند نوگرای شیعه را در مسائل نوظهور سیاسی نشان می­دهد. خلاصه سخن نائینی آن است که هر قانون و قرار بدیع و الزام و التزام جدید را نباید و نمی­ توان بدعت و تشریع دانست، بلکه بدعت آن است که «غیرمجعول شرعی» به قصد و عنوان «مجعول شرعی و حکم الهی، ارائه و الزام و التزام شود. اما الزام و التزام که نه مغایر حکم الله بوده و نه قرین به قصد و عنوان شرعی است، هرگز در دایره­ی بدعت قرار ندارد و تخصصاً خارج از‌این عنوان است.
چهره درخشان دیگر در عرصه نواندیشی در فقه سیاسی شیعه، ملا محمد کاظم خراسانی، ملقّب به آخوند خراسانی است. به نظر او، «ادله­ی موجود در دلالت بر ولایت استقلالی و غیراستقلالی فقیه تمام نیستند و اشکال دارند». در نظر آخوند خراسانی، «ضروری مذهب است که حکومت مسلمین در دوره­ غیبت حضرت صاحب­الزمان، عجل الله فرجه، با جمهور مسلمین است»^[۶۰۸]. وی در امور حسبیه نیز عقل جمعی را ترجیح داده و مجلس و مشروطه را درکلیه­ی امور حسبیه اقرب از استبداد می­داند و می­افزاید: «موضوعات عرفیه و امور حسبیه، در زمان غیبت، به عقلای مسلمین و ثقات مؤمنین مفوض است و مصداق آن همین دارالشورای کبری است»^[۶۰۹].
خراسانی و نائینی به نظر‌این مجتهدان، مشروطه و مجلس اتفاقاً شامل هر دو است اما وجه عرفی و وکالتی آن بیشتر و پررنگ­تر از وجه شرعی و ولایتی آن است. زیرا وجه ولایتی آن، حداکثر، از جنس حسبه است و چنان­که گذشت، در امور حسبیه مباشرت شرط نشده است و تنها اذن احتیاطی مجتهد نافذالحکومه، آن هم از دیدگاه معتقدان بدان، کفایت می­ کند. اما مسأله­ اصلی تولد نوع جدیدی از وکالت در حوزه­ عمومی است که در ابواب سنتی فقه وکالت، که بیشتر شخصی و خصوصی بوده است، مندرج نیست و وظیفه­ی مجتهدان نوگرا نیز تبیین مشروعیت و مکانیسم آن است.
در نهایت باید توجه داشت اگر اصول ۱ و ۲ و ۷ و ۸ متمم قاون اساسی با هم دیده شود، می­توان نتیجه گرفت: اولاً، نه قانون­گذاران اساس مشروطیت را مغایر اسلام می­دانستند و نه شریعتمداران حامی مشروطه اسلام را مغایر اساس مشروطیت. ثانیاً چنین می­نماید که به رغم مخالفت­های حاشیه­ای از حاشیه­ای از جانب برخی روشنفکران و مجتهدان، گفتمان غالب بر مدار «همبستگی اصلاح مملکت و اجرای شریعت» استوار بود. اما آن­چه از دیدگاه نوشته­ی حاضر اهمیت دارد، مکانیسم اجرایی‌این همبستگی بین مثلث «اصلاح مملکت»، «مشروطیت» و «شریعت» است.‌این امر چنان اهمیتی دارد که سرنوشت یک صد ساله­ی سیاست و مذهب در‌ایران را در هم پیچانده و شالوده­ی‌ایران معاصر را شکل داده است درست به همین دلیل است که‌این مطلب ارزش هر نوع تحقیق و تأمل را دارد. زیرا حدود شریعت و سیاست یا به تعبیر قانون اساسی، امر شرعی و امر عرفی، حقوق سیاسی و امور شرعی، هرگز به روشنی تعریف و مشخص نگردید و نه تا پایان عصر مشروطه، بلکه تا امروز در بوته­ی ابهام فرومانده و معلوم نیست قرار است تا چه زمانی‌این ابهام و چالش­های آن همچنان دامن­گیر جوامع اسلامی باشد. منابع تاریخی نشان می­دهد که رابطه‌این دوگانه­ها از یک نسق برخوردار نماند، بلکه تحولاتی را طی نمود؛ چنین می­نماید که رهبران صدر مشروطه، به رغم تلاش در حفظ موازنه، بیشتر به تقویت امر شرعی و توسعه آن، بر فراز امر عرفی رفتند و برعکس، هر چه از صدر مشروطه فاصله می­افتاد، قانون­گذاران دولت پهلوی به تقویت امر عرفی و محدودسازی بی­محابای شریعت به حوزه‌های خاصی چون خانواده خطر می­کردند.
به رغم تمایل دولت پهلوی در تفکیک امور دینی و روحانی از امور سیاسی و تلاش اقلیتی از نمایندگان بر «جریان دین در تمام شئون مملکت»، رابطه­ دین و دولت در‌ایران تعریف روشنی نیافته و همچنان در پرده­ی ابهام مانده است. از یک سوی، جامعه و دولت مدرن در‌ایران نمی­تواند از مزایای حضور دین در حوزه­ عمومی دست بردارد و از سوی دیگر، تعریف جایگاه سیاسی دین نیز مشکل می­نماید^[۶۱۰]. ثانیاً، بازگشت استبداد، رابطه­ دین و دموکراسی یا شریعت و مشروطیت را که نیرو محرکه­ی دولت مشروطه بود، از هم گسست و شرایطی را هموار کرد که «مباحثه­ی» دین و دولت در داخل مجلس، به «مناقشه­ی» دین و دولت در بیرون مجلس بدل و مجاری دموکراتیک اصلاح سیاسی به طور کلی مسدود شود. ثالثاً، با تمرکز مناقشات در دوگانه­ مرجعیت و سلطنت، گفتمان­های سیاسی موجود در منگنه­ی طرد و ترجیح یکی از‌این دو، لاجرم به حذف سلطنت در سایه­ی تقویت نقش سیاسی مرجعیت/ ولایت دینی حرکت کرده است.
مشروطه­پژوهان و جریان­های مشروطه­پژوهی هر کدام، البته از زاویه­ی دیدی که ساخته­اند، پاسخ­های ابتدایی چندی تدارک نموده ­اند، اما در‌این پژوهش که از زاویه­ی فقه و سیاست به تحولات مشروطه می­نگرد، دو «نقطه­ی کانونی» دیده می­ شود که در صورت تمرکز و رصد آن دو، شاید بتوان به برخی پاسخ­های مقدماتی در باب افول مشروطه خطر کرد: ۱) ساختار نااستوار قانون اساسی و ۲) زمینه­ سنتی فقه.
قانون اساسی مشروطه، البته دستاورد بزرگی است اما ابهامات و نااستواری­های زیادی نیز از دیدگاه رابطه­ دین و دولت داشت و همین تاریکی­ها، شاید از جمله مهم­ترین دلایل ناکامی مشروطه هم بود. اصل هشتم متمم بشارت می­داد «اهالی مملکت‌ایران در مقابل قانون دولتی متساوی­الحقوق خواهند بود.» اما مفهوم و مرزهای «قانون دولتی» و نسبت آن با شرع یا «قانون شرعی» هرگز به روشنی ترسیم نشد. همین امر موجب پدیده­ای شد که «بحران قانون» و در نتیجه، «بحران عدم تناسب اقتدار» در دولت مشروطه نامیده شد. معنای این سخن آن است که دولت مشروطه، همانند هر دولت دیگری، به وحدت یا تناسب اقتدار نیاز داشت. در صورتی که در جنبش مشروطه شاهد عدم تناسب بین دو منشأ اقتدار یا اقتدار دوگانه هستیم: اقتدار شرع و اقتدار به اصطلاح، قانون دولتی^[۶۱۱]. جنبش مشروطه با آرمان نخست، یعنی همزیستی شرع و قانون و با فرض عدم تنافی مذهب و مشروطیت آغاز شده بود. همین آرمان بود که بخش بزرگی از نیروهای مذهبی را به حمایت از مشروطه برانگیخت و بسیاری از روشنفکران را به پذیرش رهبری مراجع دینی سوق داد، به گونه ­ای که هر دو گروه مشروطه­ی‌ایرانی را که ترکیبی از مذهب و تجدد بود، به عنوان راه­حل پذیرفتند. امید نیروهای مذهبی از‌این مشروطه نفی استبداد وکنترل جنبه­ های غیرمذهبی دولت جدید بود^[۶۱۲]. همچنین، روشنفکران‌این دوره نیز با اذعان به قدرت و ضرورت تاریخی حضور مذهب در سیاست ‌ایران، انتظار داشتند که حضور رهبران دینی موجب نفی استبداد از یک سوی و تمهید مقدمات نوگرایی در مذهب از سوی دیگر، باشد.
حداقل بخشی از بحران عدم تناسب اقتدار، از سرچشمه­ای ناشی می­ شود که می­توان آن را زمینه­ سنتی فقه شیعه در صدر مشروطه نامید.‌این نکته مهم است که ناتوانی دولت مشروطه به کلی از فقه ناشی نمی­ شود و چه بسا از عوامل مهم­تری برخاسته بود. بدین­سان، بخشی از بحران نظام مشروطه ناشی از غلبه­ سنت بر دستگاه فقه سیاسی شیعه و عدم توانایی گسست مجتهدان روشن­اندیش حامی مشروطه از‌این ذهنیت بود که مشروطه را در «تله­ی بنیان­گذار»^[۶۱۳]، قرار داد و در سراشیب استهلاک انداخت. از مختصات تله­ی بنیان­گذار، اتلاف بیش از حد انرژی در سیستم سیاسی و فرسودگی و ناامیدی مفرط فعالان است. نظام سیاسی در‌این شرایط، بی­آن­که راه برون­رفت مطمئنی پیدا کند، به حیات علیل و بیمار خود تا زمانی که ادامه می­دهد که نیرویی از درون یا بیرون، اعم از کودتا، انقلاب یا جنگ، بدان پایان دهد. دولت کودتا که به دست رضاخان و با حمایت­های خارجی شکل گرفت، پایانی بر نظام مشروطه بود که مدت­ها در تله­ی بنیان­گذار گرفتار شده بود. هر نظام سیاسی، پس از دوره­ای از رشد، نیازمند ارتقا به مرحله­ بلوغ است. نظریه­پردازانِ «سیستم»، مهم­ترین ویژگی یک نظام سیاسی بالغ را «تعادل بین کنترل و انعطاف­پذیری» می­دانند^[۶۱۴]. معنی‌این سخن آن است که نظام سیاسی، در دوره­ رشد، بیشتر بر عنصر کنترل بنیان­گذاران استوار است. لازمه­ی تحول نظام سیاسی از دوره­ رشد به بلوغ، انتقال تدریجی از کنترل به انعطاف­پذیری و در نتیجه، استقلال از سنت و ذهنیت بنیان­گذار است. تله­ی بنیان­گذار موقعیتی است که با‌ایجاد مانع از‌این دگردیسی، «شرایط امتناع توسعه» را برای نظام سیاسی فراهم و با هرز دادن انرژی نظام سیاسی، آن را در مقابل آسیب­های درونی و بیرونی بی­دفاع می­ کند.
جنبش مشروطه، همزمان، اهداف چهارگانه­ی «اجرای شریعت»، «مردم­سالاری»، «دولت ملی نیرومند» و «نوسازی جامعه» را دنبال می­کرد. اما چنان که گذشت، عدم توفیق رهبران مشروطه در آشتی بین‌این اهداف موجب افتادن نظام سیاسی در «تله­ی بنیان­گذار» شد. عناصر متشکله­ی پروژه­ی مشروطیت از هم تفکیک شد و دوگانه­ دولت ملی نیرومند و نوسازی کشور به زیان دوگانه­ دیگر، یعنی مذهب و مردم­سالاری، در اولویت قرار گرفت. دوگانه­ دوم، البته به حاشیه رانده شد.